Direito Comercial Legislação Falimentar
Com o advento da Nova Lei de Falências nº 11.101/2005, o conceito de falência sofre uma mutação, conforme preconizado no artigo 75 :
" é o processo que, pelo afastamento do devedor de suas atividades, visa preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa"
Na visão de Sampaio LACERDA:
"A falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferencias legais"
No mais, cabe consignar, que o instituto de falência, possui sub-conceitos, até porque sua divisão assim permite, exemplo disso, é o conceito jurídico e econômico, que afigura-se em um estado de insolvência, analisando em primeiro momento a situação patrimonial do devedor.
Nesta toada, destaca-se o entendimento de Ruben Ramalho, que declina que o melhor conceito de falência foi formulado por Amaury Campinho, no qual este argumenta :
" Falência e a insolvência do devedor comerciante que tem seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva"
Ademais, a LFR menciona as pessoas jurídicas não submetidas a falência, em seu artigo 2º, devendo ser utilizando o instrumento de exclusão:
a) empresa pública e sociedade de economia mista;
b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Note-se que o regime de exclusão de algumas sociedades empresárias do regime falimentar já era uma realidade na vigência da lei anterior, sendo apenas endossado pelo novel diploma normativo.
Ressalve-se, ademais, que o fato das pessoas jurídicas enunciadas ao norte não estarem sujeitas à LFR não significa que estas não possam ser liquidadas quando em crise, pois existem leis específicas que autorizam esta solução, mas que ao mesmo tempo estabelecem procedimentos diferenciados para levar a liquidação a efeito. É, por exemplo, nesse desiderato que a Lei nº 6.024/1974 disciplina a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, dando poderes ao Banco Central do Brasil para intervir, ou até liquidar referidas pessoas jurídicas.
Novos institutos da recuperação de empresas
O instituto da recuperação judicial, teve seu nascedouro com a Lei nº 11.101/2005, a nova legislação substitui a concordata por instrumentos mais amplos e flexíveis para a recuperação da empresa: a recuperação judicial e extrajudicial. Enquanto o atual instituto da concordata alcança apenas os credores quirografários, a recuperação judicial pretende abranger todos os credores no processo e não se limitar à mera dilatação dos prazos para o pagamento das dívidas existentes. O objetivo da recuperação extrajudicial é facilitar as negociações informais das empresas em dificuldades com seus maiores credores, em especial aqueles do sistema bancário e financeiro, razão pela qual não inclui os credores trabalhistas e fiscais, podendo excluir também os fornecedores de bens e serviços. Tanto o plano de recuperação judicial quanto o extrajudicial pode abranger um grande espectro de alternativas, desde a simples renegociação das dívidas até a mais complexa e abrangente reorganização societária.
Eduardo Luis Lundberg, considerando a maior abrangência da recuperação judicial relativamente à concordata, é natural que o seu processamento siga a experiência internacional de onde ele foi inspirado, deixando de ser uma prerrogativa do Poder Judiciário (um "favor legal") para ser um instrumento de renegociação de dívidas sob supervisão judicial.
Sem uma adequada negociação com os credores, a recuperação judicial poderia ser desvirtuada enquanto instrumento de renegociação de dívidas, pelo estímulo a manipulações e fraudes contra os credores, para a obtenção dos benefícios financeiros abertos com o aumento do alcance e abrangência do novo instrumento. Por essa razão, a decisão judicial quanto à recuperação de empresa passa a ser precedida pela aprovação formal, em assembléia de credores, do plano apresentado.
A experiência de outros países, relativamente à aprovação de um plano de recuperação, recomenda que essa decisão seja de uma assembléia de credores. Assim, a nossa nova legislação passa a adotar o padrão internacional de só reconhecer um plano apresentado pelo devedor e referendado pela maioria dos credores, cabendo ao juiz, após certificar-se da lisura dos aspectos legais e processuais, homologar a decisão e garantir legitimidade ao plano de recuperação e a sua implementação. Essa postura tem a vantagem de valorizar as práticas de mercado e propiciar um ambiente sadio de recuperação de empresas, antecipando, agilizando e dando previsibilidade às ações e decisões a serem adotadas.
Para tanto, cabe ao juiz homologar a decisão negociada entre as partes, inclusive aquela eventualmente negociada fora do ambiente judicial, cabendo apenas o cuidado de certificar-se da legalidade dos acordos e de que os direitos dos credores minoritários não serão prejudicados em relação aos demais.
a) falências - ativos e equipamentos de empresas falidas são perdidos e sucateados em processos ineficientes e demorados, com enormes prejuízos para o emprego e os credores. Conforme já comentado, essa ineficiência é causada pela prioridade trabalhista e do fisco, que tende a afastar os principais credores da administração e fiscalização dos processos falimentares;
b) sistema de pagamentos brasileiro - os sistemas de garantia dos serviços de compensação do novo sistema de pagamentos brasileiro repousam sobre as garantias reais entregues pelos participantes. No caso da falência (ou liquidação extrajudicial) de algum dos membros do sistema, tais garantias das "clearings" precisam ser respeitadas, sob pena de gerar uma crise sistêmica no sistema financeiro brasileiro. A regra protetora contra a prioridade do fisco, prevista em lei ordinária, ainda não foi testada, mas pode vir a ser um fator de risco;
"netting" - instrumentos derivativos são tipicamente utilizados pelas empresas para dar proteção ("hedge") contra variações futuras inesperadas nos indicadores econômicos dos contratos, como juros, câmbio, etc.. Não faz sentido que tais contratos não sejam liquidados simultaneamente com a respectiva operação protegida, regra ou recomendação que pode ser posta a perder, face à prioridade do fisco numa situação de falência.
Notoriamente, cabe esclarecer, que a recuperação se divide em judicial e extrajudicial, a judicial é decretada pelo Judiciário, mediante a aprovação de um plano de recuperação judicial. De outra banda, a extrajudicial, o Judiciário passa a funcionar apenas como orgão homologador de um acordo extrajudicial já entabulado entre o devedor empresario e alguns credores.
Resta claro, que com o advento da LFR, o instituto da recuperação judicial confrontando-se com a concordata, esta passou a ser ineficiente para apresentar uma solução viável aos empresários que vislumbravam um possível retorno de suas atividades econômicas.
O risco de crédito
Como uma de nossas maiores preocupações com o projeto da Lei de Falência refere-se aos seus impactos sobre o risco de crédito, um dos maiores entraves é a prioridade do fisco.
Não temos dúvida de que a modernização da legislação de falência deve resultar em alguma melhoria no risco das operações de crédito, mas pouco relativamente ao que potencialmente poderia caso não houvesse alguma valorização do sistema de garantias reais. Para entender melhor a questão, é interessante observar o que ocorreria, caso não houvesse a mudança na prioridade do fisco, com o risco de crédito com o fim da figura da concordata e sua substituição pelo regime da recuperação judicial, em especial no tocante aos créditos com garantia em recebíveis.
Numa primeira abordagem, o risco de crédito não deveria mudar, pois a execução das garantias continuaria sob o mesmo risco ou ameaça de uma ação de execução fiscal, já que o fisco continuaria tendo prioridade sobre os demais créditos. No entanto, numa visão mais econômica, o risco de crédito deveria diminuir, pois colocadas alternativas mais eficazes e modernas para a recuperação da empresas em dificuldades financeiras. Se aumenta a probabilidade de recuperação de empresas, com conseqüente redução das insolvências empresariais, a expectativa deveria ser a de diminuição do risco de crédito.
No entanto, formalmente, os créditos com garantia real não são atualmente alcançados pela concordata, que passariam a ser incluídos no processo de recuperação judicial.
Legalmente, não deveria mudar nada, já que o fisco deve continuar tendo o mesmo direito, se chegar à frente dos demais credores para exercer sua prioridade, não importa o que a nova lei de falências prescrevesse para proteger o credor com garantia real. Ou seja, se o fisco continuasse tão eficiente (ou ineficiente) quanto hoje, sem exercer de fato a prioridade que em na cobrança de seus créditos, não deveria haver nenhum aumento do risco de crédito para as operações com garantia em recebíveis, conforme argumentado por alguns.
Na prática, entretanto, como se sabe que as instituições financeiras procuram executar seus créditos e garantias antes da decretação da falência, a nova lei proposta poderia sim afetar o risco de crédito.
Salienta-se que com a recuperação judicial, além de propiciar uma maior participação dos credores nas discussões dos planos de recuperação, ainda pode-se isoladamente ou de forma conjunta ser adotadas as varias formas de recuperação,conforme estabelecido no artigo 50.
O administrador Judicial
Conta-se a partir da decretação de falência, o deferimento e processamento da recuperação judicial, incumbindo ao juiz nomear um administrador judicial, que assumira atribuições administrativas na condução do processo.
Extrai-se da LFR que o administrador judicial, deve ser um profissional idôneo , preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Tal profissional deve ser nomeado pelo juiz.
Assembleia geral de Credores
Em resumo, a assembleia de credores nada mais é que um encontro de todos os credores, sujeitos a recuperação judicial ou a falência de um devedor.
Tal orgão possui a função de deliberar, entre as funções descritas no artigo 35, I, da LFR.
Convolação da recuperação judicial em falência
De suma importância, é ainda frisar que a qualquer momento do processo, o administrador judicial poderá demonstrar a inviabilidade econômico-financeira da empresa.
Sendo ele o responsável judicial do processo, caberá a ele a vigilância sobre os atos da empresa. Esta missão cabe também aos credores. Ao ser constatado que a empresa não consegue reunir forças para sua salvação, podem os credores requerer a rescisão, ou seja, a convolação. Será perda de tempo, e de dinheiro, esperar que fatores aleatórios venham socorrer a empresa que está caminhando para extinção. Outra causa é a ocorrência de prejuízos continuados, com a redução do ativo e aumento significativo do endividamento.
O plano de recuperação deve planejar as atividades e os lucros que elas podem proporcionar, que deverão cobrir os "furos" do orçamento. Se não houver lucros, torna-se difícil a recuperação e se houver prejuízos, torna-se impossível. Os prejuízos acumulados vão engrossando o passivo, o que representa morte lenta da empresa.
A convolação da recuperação em falência está prevista nos arts. 73 e 74 da Lei 11.101/2005.
CONCLUSÃO
Percebe-se do que fora explanado, que a nova lei, sob o ponto de vista abstrato, logrou êxito ao privilegiar a recuperação da empresa em detrimento da satisfação do credor.
A Lei nº 11.101, aprimorou: constituindo a recuperação empresarial sobre a inexorabilidade da falência. Da mesma forma, coloca como objetivo superior o soerguimento da empresa viável, elimina do reduto da falência as possibilidades de composições. Em outras palavras, a LRE visa recuperar empreendimentos produtivos e, simultaneamente, almeja eliminar do mercado empresa inviáveis. É condescendente com a prevenção da falência, mas implacável quando esta se materializa.
Os meios de recuperação são os inúmeros, e com a vigência da nova lei, os avanços tendem a melhorar para os empresários que visam retomar suas atividades econômicas, desta forma, o crescimento e desenvolvimento da economia do país também estará salvaguardada.
Dados do artigo
Autor : Bueno e Costanze Advogados
Contato : franmarta@terra.com.br
Texto inserido no site em 29.04.2008
Informações Bibliográficas :
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ( ABNT ), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma :
Costanze, Bueno Advogados. (Direito Comercial Legislação Falimentar). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 29.04.2008. Disponível em : <http://(endereço eletrônico)>. acesso em : ( data que acessou )
