CONCEITO DE TUTELA E NATUREZA JURÍDICA
Tutela é o instituto que a primeira vista tende a proporcionar ao menor em situação de desamparo, decorrente da ausência do poder familiar, proteção pessoal e a administração de seus bens, por nomeação judicial de pessoa capaz, objetivando atender o melhor do menor.
Nesta toada, a principal característica da "tutela", é a supressão da falta de capacidade de menores aos quais tenham os pais falecido ou encontra-se ausentes ou estejam destituídos do pátrio poder
A palavra tutela tem origem no Latim, do verbo "tuere" que significa proteger, vigiar, defender alguém.
Segundo Sílvio Rodrigues, podemos conceituar tutela como :
"instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o pátrio poder em face das pessoas cujo pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal."
Tal instituto esta previsto no Diploma Civil nos artigos 1.728 e ss. quanto na Lei nº.8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, como sucedâneo do poder familiar, porém, dele se difere, pois há limitações e obrigações legais impostas ao tutor, que serão estudadas mais adiante.
Ademais, várias são as espécies de curatela, já que podem decorrer de situações de enfermidade ou deficiência mental, dependência química, prodigalidade, dentre outras.
No mais, a lei e conseqüentemente a doutrina classificam em três as espécies de tutela: testamentária, legítima e dativa.
A testamentária é aquela em que os pais no exercício do poder familiar, nomeiam por testamento ou por outro documento autêntico, tutor para a sua prole. Este documento pode ser por escritura pública ou particular, desde que as assinaturas dos pais estejam reconhecidas por tabelião, que lhes confira autenticidade.
Tal nomeação testamentária de tutor, deve ser realizada pelos pais seus genitores, de forma consensual, pois, a disposição de última vontade de um deles não pode sobrepor a vontade do outro.
Em suma , apenas em caso de um dos pais for falecido ou tenha sido destituído do poder familiar, que o outro poderá fazer unilateralmente tal nomeação.
Sublinhe-se que a nomeação de tutor aos filhos, estenderá seus efeitos apenas após a morte dos testamenteiros, e desde, estes detiverem o poder familiar.
Conclui-se que, caso não observado este requisito, é nula a nomeação do tutor, conforme dispõe o artigo 1.730 do atual Código Civil.
Corrobora-se que no caso de Tutela legitima é aquela que na falta da testamentária, a lei incumbe aos parentes consangüíneos do menor o dever de tutela.
A ordem preferencial de nomeação está elencada no artigo 1.731 do Código Civil, impondo o encargo aos ascendentes (pais, avós, etc.) e aos colaterais até o terceiro grau (irmãos e tios) preferindo os mais próximos aos mais remotos e os mais velhos aos mais moços, quando do mesmo grau.
Não obstante, o Magistrado não esta vinculado a obedecer esta ordem, vez que a finalidade da tutela é atender o melhor interesse do menor, buscando sempre o seu bem estar.
Portanto, ao criar esse instituto, o legislador teve como meta dar assistência e representatividade ao menor não emancipado e ao seu patrimônio, tendo por finalidade substituir o pátrio poder.
Para Caio Mário da Silva Pereira, o instituto é definido como um encargo um " encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens do menor que não incide no pátrio poder do pai ou da mãe."
A terceira espécies de tutela que a lei contempla é a chamada "dativa".
Porém esta somente pode ser aplicada subsidiariamente das duas anteriores. Desta forma, se não houve tutela testamentária por parte dos pais e tampouco foi encontrado algum parente do menor em condições de prestar-lhe a tutela, ou ainda, quando os incumbidos se escusaram ou foram excluídos ou removidos da tutela, deverá então o juiz nomear pessoa idônea .
Outrossim, dentre as citadas formas de tutela, temos também a prevista no artigo 1.734 do Código Civil, destinada aos menores abandonados. Esclarece mencionado dispositivo, que por decisão judicial, deverá ser recolhido a estabelecimento público, ou lhe nomeado tutor, o menor que se encontrar em situação de abandono.
"Art. 1.734. Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação."(grifo nosso).
Nos casos de destituição ou suspensão do poder familiar, falecimento dos pais, necessário se faz a nomeação de tutor e a inserção do menor em família substituta.
A lei prevê também que em caso de irmãos órfãos dar-se-á um só tutor, conforme dispõe o artigo 1.733 do Código Civil Brasileiro, in verbis.
"Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor:
§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela."(grifo nosso)
A tutela é um encargo legal de ordem pública. Apesar de ser um múnus público, a lei admite àqueles incumbidos de tal obrigação a escusa, nos termos do artigo 1.736 e 1.737 do CC/02, desde que fundamentadas e justificadas ao juiz. Vejamos:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.
Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.
O tutor pode receber remuneração pelo exercício da tutela, conforme autoriza o artigo 1.752 do Código Civil.
"Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados."
§ 1º Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada.
§ 2º São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano."(grifo nosso)
Observa-se, que o tutor tem o dever de zelar pela boa administração dos bens do menor, conservando-os e melhorando-os, e o juiz, o de inspecionar sua conduta. No entanto, se o juiz julgar necessário, poderá nomear um protutor, que terá a incumbência de fiscalizar os atos do tutor.
Desde que autorizado, judicialmente, pagar dívidas do pupilo; aceitar heranças; legados ou doações em nome dele; transigir; vender bens móveis cuja conservação não for conveniente e os imóveis quando permitido; representar ou assistir o pupilo em ações judiciais.
Assevera-se, que para exercer a tutela é necessário que o tutor tenha a sua idoneidade incólume, bem como não haja nenhuma espécie de conflito entre o ele e o seu pupilo.
É que o exercício da tutela impõe ao tutor uma função pública, e, sendo assim, necessário se faz ser o tutor pessoa de boa índole, haja vista, o encargo de proteger tanto da vida quanto do patrimônio do menor.
Quanto a cessão da tutela é fato atentar-se, que ocorre, quando o tutelado atinge a maioridade, adquirindo a plena capacidade civil; quando o menor tutelado for emancipado; ou quando for reconhecido, pelo pai, como filho ou, ainda, quando o menor for adotado. É que, como sucedâneo do poder familiar, a tutela não se justifica aos que submetem a tal poder.
"Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção."
Como vimos anteriormente a tutela termina, em relação aos deveres do tutor, nos casos de escusa, por decurso de prazo, e de exoneração.
Dados do artigo
Autor : Bueno e Costanze Advogados
Contato : franmarta@terra.com.br
Texto inserido no site em 13.06.2007
Informações Bibliográficas :
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ( ABNT ), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma :
Costanze, Bueno Advogados. ( Tutela ). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 13.06.2007. Disponível em : <http://(endereço eletrônico)>. acesso em : ( data que acessou )
