A busca e apreensão
...é a media utilizada para buscar coisas ou pessoas...
A busca e apreensão de pessoas e coisas está prevista no Código de Processo Civil, nos artigos 839 à 843, conforme transcrevemos abaixo:
"Art. 839. O juiz pode decretar a busca apreensão de pessoas ou de coisas."
A título de esclarecimento convém mencionar que o termo utilizado de busca e apreensão significa que Busca, no sentido objetivo da palavra, é a procura, a pesquisa de uma coisa ou de uma pessoa. Apreensão é o ato ou efeito de apreender, pegar para si. Vem sempre ligado ao seu complemento, que é a apreensão da coisa buscada.
Nos comentários do Ilustre doutrinador Pontes de Miranda, sustenta haver quatro espécies de busca e apreensão, que não se confundem, "podendo ser utilizada como eficácia imediata da sentença mandamental, nas ações executivas e possessórias, como efeito da execução de sentença; e, ainda como medida cautelar. O que nessa última hipótese será processo preventivo, preparatório ou pendente a lide. Nesse sentido, aduz:
"Diferente é o que se passa com a busca e apreensão de que cogitam os arts. 839/843, que consiste em medida de ação cautelar, quer de "coisas" quer de "pessoas". Nada se está a executar; apenas se acautela."
Conforme inexcedível lição de Vicente Greco Filho, busca e apreensão é uma expressão utilizada para denominar vários institutos no processo civil: significa ação cautelar (arts. 839 e seguintes), medida executiva de apreensão da coisa móvel na execução para a entrega de coisa (art. 625), é a medida utilizada para a apreensão de pessoas ou coisas, etc.
Já nos termos do Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, a expressão "busca e apreensão" foi utilizada para denominar a ação de retomada da coisa em favor do proprietário/credor/fiduciário, em caso de não pagamento por parte do devedor/mutuário/fiduciante, este que, em garantia de dívida, via de regra consubstanciada em financiamento bancário parcelado, transmitira àquele a propriedade do bem, ficando mantido na posse sob a condição resolutiva de saldar a integralidade do débito.
José Maria Rosa Tesheiner, aprofunda o tema, asseverando que sob o nome de medidas cautelares o legislador intitula institutos jurídicos distintos, classificando assim as cautelares como: litisreguladoras (se identificam com o conceito de litisregulação); medidas submetidas ao regime das cautelares (medidas que não tem eficácia condicionada a outra medida, não sendo cautelares, embora contenham o perigo do dano, portanto, sendo consideradas como cautelar para aplicação no que couber) e medidas cautelares probatórias (se constituem como forma de prova). Nesse sentido o doutrinador esclarece:
"A busca e apreensão de incapaz pode constituir ato de execução de decisão cautelar ou definitiva. Assim, por exemplo, se o juiz defere a um dos cônjuges a posse provisória dos filhos ou decide entregá-los a terceiro, em caráter definitivo, executa-se a decisão mediante mandado de busca e apreensão, que constitui, então, ato de execução, lato sensu, inconfundível com a medida cautelar de busca e apreensão."
É importante lembrar que a busca e apreensão como processo autônomo ocorreu com o advento do Decreto-lei nº 911/69 o qual disciplinou a alienação fiduciária em garantia de mútuo, tutelando a pretensão do credor em face do inadimplemento do devedor mediante um processo especial de tutela jurisdicional executiva.
Como medida de execução, é utilizada como medida satisfativa em um processo de execução.
Para que assim ocorra é necessário que o objeto a ser buscado e apreendido seja coisa móvel ou pessoa.
A busca e apreensão, dependendo da qualidade do réu, será satisfativa ou cautelar de cunho preparatório. Por exemplo: se meu filho for passar um final de semana na casa de uma vizinha e passado o final de semana ela se recusar a devolvê-lo, entrarei com uma busca e apreensão de caráter satisfativo.
Por outro lado, em uma busca e apreensão de filho de pais separados, onde a mãe não entrega a criança ao pai, a busca aqui, terá caráter cautelar.
Assim, a busca e apreensão hoje pode ser interpretada e utilizada conforme cada caso, ora como medida satisfativa, ora como medida cautelar.
Embora para alguns seja utilizada como meio de assegurar o processo principal (processo cautelar), hoje existe uma corrente predominante a qual entende ser a busca e apreensão uma medida satisfativa, cuja função primordial é a de satisfazer um direito, sendo utilizada como se uma execução fosse.
Com efeito, convém destacar que pode também ocorrer que se proponha ação para obter em definitivo a posse de incapaz sem caráter cautelar. Tem-se, então, o que Pontes de Miranda chama de ação de vindicação, que não se identifica com a de reivindicação, porque incapazes são pessoas e não coisas.
Neste caso, a ação de vindicação terá a finalidade de buscar e apreender o incapaz sem a necessidade de propor duas ações: uma ação cautelar e outra principal que se visa decidir a guarda definitiva.
Há exemplo do acima exposto podemos citar que, as demandas sobre a posse dos filhos comuns, onde o interessado em obter a posse do incapaz tem de propor ação ordinária para que o juiz disponha definitivamente a respeito. Mas, para obter imediatamente a posse, tem de propor, preparatória ou incidentemente, a ação cautelar de busca e apreensão, medida tipicamente litisreguladora.
No procedimento cautelar da busca e apreensão, reza o artigo 840 do Código de Processo Civil:
"Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente às razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado."
Mencionado artigo nos demonstra que o legislador, além de exigir que o autor na petição inicial especifique qual o perigo que visa afastar com a medida acautelatória, também aponte a localização da pessoa ou da coisa que se deve buscar e apreender. Assim, trata-se de ônus imputado ao autor da busca e apreensão informar onde se encontra o "objeto" da medida.
Outrossim, verifica-se ainda a necessidade que a medida seja ajuizada no Juízo da causa, se incidental e se preparatória, no Juízo competente para conhecer a ação principal. Ou ainda, se o processo estiver no Tribunal, será competente o relator do recurso.
A propósito, a petição inicial de busca e apreensão deverá obedecer aos requisitos do artigo 801 do Código de Processo Civil, assim como todas as medidas cautelares.
Muito embora, a análise para concessão da busca e apreensão, não tenha caráter exauriente, há hipóteses como no caso das medidas que visem à apreensão de bens pelo credor, em que se faz necessário um meio de prova mais robusto, isto é, a comprovação da mora pelo devedor.
De outra parte, o mandado de busca e apreensão a ser cumprido, deverá conter as informações necessárias para o êxito da diligência pelos oficiais de justiça. Assim, além da indicação do endereço correto onde deve ser cumprido o mandado, também é necessária a descrição da coisa ou da pessoa, com detalhes que possam identificá-las corretamente. Bem como, indispensável será apontar o destino a ser dado a pessoa ou ao objeto, cabendo ao juiz a decisão a respeito.
Há entendimento pacífico entre os doutrinadores da necessidade de se cercar de cuidados especiais para o cumprimento do mandado de busca e apreensão, assim, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, explica que se justifica o artigo 842 do Código de Processo Civil, pelo contraste gritante da busca e apreensão com a garantia assegurada no artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal, ou seja, inviolabilidade da casa do indivíduo. Refere à necessidade de que haja expressa previsão legal que autorize a medida, bem como, que seja dado ciência ao morador da regularidade da ordem judicial, nos termos do caput, do artigo 842.
Cumpre informar que, havendo resistência pelo demandado ao cumprimento do mandado, poderão os oficiais de justiça arrombar as portas externas ou internas que sejam necessárias ao cumprimento do mandado, sem que para isso, tenha que haver autorização judicial específica para o arrombamento, apenas se faz necessário que haja a autorização judicial no mandado de força coercitiva policial.
O parágrafo 2º, do artigo 842 prevê que os oficiais de justiça estejam acompanhados por duas testemunhas no cumprimento do mandado para coibir eventuais abusos.
Ao final do cumprimento da busca e apreensão ou mesmo quando no cumprimento do mandado o Oficial de Justiça não lograr êxito na diligência, por não encontrar a pessoa ou a coisa pretendida, deve ser lavrado o auto circunstanciado.
Após a busca e apreensão, será citado o demandado, para no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que tenha de produzir. Caso não haja contestação, incidirá o disposto no artigo 803 do Código de Processo Civil, ou seja, os fatos presumen-se aceitos como verdadeiros pelo demandado e o juiz decidirá o processo.
Em havendo contestação, os fatos deverão ser analisados pelo juiz e proferido um julgamento.
No procedimento de busca e apreensão estabelecido pelo Decreto Lei 911/69, que possui carater satisfativo, refere-se que a contestação deve singir-se em pagamento efetuado ou requerer a purgação da mora, no entanto, neste ponto ousamos discordar.
A simples interpretação literal deste dispositivo legal revela o cerceamento de defesa imposto à defesa do devedor, repudiado pela nossa Constituição Federal, ou seja, referida lei fere os princípios da igualdade, do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente assegurados a todos os litigantes.
Nesta esteira, pode ser objeto de defesa toda e qualquer matéria atinente a exigência abusiva do credor, em detrimento da lei e do contrato, garantindo ao réu a amplitude do direito de defesa. Aliás, plenamente justificável admitir como matéria de defesa a alegação de excesso de valores cobrados, em desacordo com as cláusulas contratuais, ou mesmo fundados em disposições ilegais, vez que o credor não está sequer obrigado a apresentar demonstrativo atualizado do débito com a inicial, bastando fazer prova da mora ou do inadimplemento do devedor, mediante notificação extrajudicial, para obter a liminar de busca e apreensão do bem.
Diante desta facilidade conferida ao credor fiduciário na obtenção do provimento liminar de busca e apreensão, o Judiciário não há que admitir cobrança exacerbada e injustificada, sem explicações compreensíveis sobre os critérios de atualização da dívida.
Para tanto, antes do pronunciamento jurisdicional de primeira instância, deve ser facultada às partes ampla produção probatória, mormente a prova técnica financeiro-contábil, a fim de se apurar o correto quantum debeatur, este que deve estar obrigatoriamente fincado em critérios e bases contratuais admitidas pelo Direito.
Com a leitura do referido DecretoLei também verificamos outra irregularidade que necessita revisão, que é aquela em relação a purgação da mora.
Referido diploma legal menciona que a purgação da mora poderá ser requerida se o deveder já tiver pago mais de 40% do valor financiado, mas é importante registrar que a exigência do prévio pagamento de 40% do preço financiado, a fim de possibilitar ao devedor a purgação da mora, não se coaduna com as normas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente o artigo 532, pois malfere o princípio da igualdade, impede a continuidade do negócio jurídico e inviabiliza a restituição das parcelas já pagas pelo devedor.
Assim é que, no prazo de três dias contados da juntada aos autos do mandado liminar, no bojo da defesa, ou em petição autônoma, é plenamente possível ao devedor, ainda que não tenha pago 40% do bem financiado, pleitear a purgação da mora, pelo que deverá obrigatoriamente o magistrado determinar o encaminhamento do feito ao contador para cálculo do débito existente (Dec. Lei 911/69, art. 3º, parágrafo 3o), conforme já decidiu o Egrégio 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, nos autos do AI 6l5.919-0/5, 5a Câm., Rel. Juiz Luís de Carvalho, J. 24.5.2000.
Evidencia-se pois que, na atual escritura do Decreto Lei, viola os princípios basilares do direito, a Constituição Federal e o Codigo do Consumidor. Torna-se, assim, possível concluir que, após o cumprimento da ordem liminar de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, pode o devedor/fiduciante requer a purgação da mora mesmo que não tenha pago 40% do preço financiado, conforme lhe faculta o Código de Defesa do Consumidor, bem como lançar mão da mais ampla defesa, no sentido de discutir eventual abusividade dos encargos cobrados pelo credor, em detrimento das limitações legais e contratuais, mediante irrestrita dilação probatória, inclusive perícia técnica financeiro-contábil.
Outra espécie de busca e apreensão é a coercitiva, que é utilizada em casos onde se decreta o estado de sítio (art. 139, V CF).
Existe também a busca e apreensão não cautelar, que é aquela que apresenta características de medida meramente instrumental, possibilitando a efetivação de outras providências jurisdicionais de caráter administrativo (Ex.: art. 998 do CPC). Em caráter instrumental, é utilizada para a entrega de bens móveis de uso pessoal do cônjuge e dos filhos em caso de separação, divórcio, anulação de casamento, e afastamento de menor autorizado a contrair núpcias contra a vontade dos pais e outros.
Na verdade se trata de procedimento cautelar específico, em razão do seu rito.
Para ingresso de uma ação de busca e apreensão sempre precisa-se verificar se estão presentes os dois pressupostos de admissibilidade, ou seja, o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo na demora).
A busca e apreensão contemplada pelo Decreto Lei 911/69, é, consoante registra a própria Exposição de Motivos daquele diploma legal, medida autônoma e exaustiva, cujo desate põe fim ao litígio.
Assim, distribuída para juízo competente, não pode ser deslocada a competência para outro juízo ao fundamento de continência ou conexão, com a conseqüente frustração da busca e apreensão requerida que, inclusive, há de ser deferida liminarmente. (Ac. un. da 4ª Câm. do TJBA de 21.12.1994, no MS 2.936-3, rel. Des. Paulo Furtado; Adcoas, de 30.06.1995, n. 147.641)
A petição inicial de uma ação de busca e apreensão conterá os requisitos previstos no artigo 801 do Código de Processo Civil, assim como os requisitos do artigo 282 do mesmo diploma legal, que destacamos abaixo:
"Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V- as provas que serão produzidas.
"Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.
Ao elaborar a petição inicial, o requerente deverá expor as razões motivadoras, devendo ainda dar ciência do lugar exato em que se encontre a pessoa ou a coisa objeto de apreensão. Se houver necessidade de fazer prévia justificação, esta poderá elaborar-se em segredo de justiça.
A sentença em uma ação de busca e apreensão terá natureza declaratória, isto porque ela confirmará uma busca e apreensão já realizada.
Se a sentença for de improcedência, isso significa que houve desconstituição da liminar executada. É uma cessação da liminar.
Ela poder variar de conteúdo de acordo com a medida, sendo cautelar ou satisfativa. Se for cautelar jamais será executiva.
Obs.: O resultado da diligência será a entrega do que fora apreendido a um depositário, até que a lide satisfaça, ou seja, disponha sobre seu destino.
Por final cumpre mostrar ainda que existe a busca e apreensão na esfera penal e que é um meio de prova processual cuja natureza contribua para a elucidação do crime.
Neste tipo de busca e apreensão poderá ser domiciliar ou pessoal e servirá para prender criminosos, apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos, apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime e destinados a fim delituoso, descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita que o reconhecimento de seu conteúdo possa ser útil a elucidação do fato, apreender pessoas vítimas de crimes hediondos, colher qualquer elemento de convicção, etc.
A busca e apreensão deverá ser realizada por autoridade policial e judiciária e pessoalmente, caso contrário, a busca domiciliar será procedida de mandado.
Qualquer parte no processo criminal poderá requerer esta busca e apreensão justificando os motivos que a ensejam.
Dados do artigo
Autor : Bueno e Costanze Advogados
Contato : franmarta@terra.com.br
Texto inserido no site em 08.11.2007
Informações Bibliográficas :
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ( ABNT ), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma :
Costanze, Bueno Advogados. ( Busca e apreensão ). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 08.11.2007. Disponível em : <http://(endereço eletrônico)>. acesso em : ( data que acessou )
